Eletrônicos
Pregão Eletrônico nº 14/2015 - Despacho de apreciação de recurso administrativo
Processo: 15/157-M
Interessado: Setor de Suprimentos
Assunto: Aquisição de pasta suspensa
Referência: Apreciação de Recurso Administrativo – Pregão Eletrônico nº 14/2015
Senhor Gerente de Licitações, Patrimônio e Suprimentos,
A empresa RIBOS COMÉRCIO DE SUPRIMENTOS LTDA., ora denominada Recorrente, por intermédio de seus representantes legais, inconformada com a r. decisão deste Pregoeiro que declarou vencedora a empresa SILLEBAN CONFECCOES E COMERCIO DE MATERIAIS DE ESCRITORIO EIRELI - EPP, conforme consignado na Ata de Sessão Pública de 19/08/2015, manifestou intenção de interpor recurso conforme a seguir aduzido.
Em conformidade ao artigo 4º, inciso XVIII, “declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3 (três) dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contrarrazões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos;” da Lei Federal nº. 10.520/02, a Recorrente manifestou suas intenções em recorrer, consignando por escrito que:
“Solicito a transparência no certame, uma vez que não é possível verificar-se o modelo da pasta que o licitante vencedor ofertou, bem como os detalhes da composição.
A marca ofertada pelo licitante vencedor possui vários modelos que não atendem a especificação, principalmente referente ao grampo de metal em mola que onera sensivelmente o preço.”
Concedidos os prazos legais, a recorrente não fez vistas dos autos e apresentou os memoriais de seu recurso alegando resumidamente o seguinte:
“Conforme Art 43, parágrafo III e IV da Lei 8666/93, deveria ser verificado se os objetos ofertados atendem as especificações no anexo I do edital.
Não é possível identificar qual o modelo de pasta ofertado pela maioria dos licitantes, inclusive a do licitante vencedor, pois na proposta consta apenas a Marca e a observação “conforme edital” como modelo.
Nota-se que no site do fabricante “Dello”, possui vários modelos que não atendem as especificações do edital, principalmente referente ao grampo de metal em mola, que onera sensivelmente o preço.
Também salientamos que todos os licitantes deveriam atender aos requisitos técnicos de especificação do produto a ser oferecido, conforme anexo I do edital, sob pena de desclassificação antes do início do pregão.”
Dentro do prazo legal de contrarrazões, a empresa recorrida apresentou a seguinte manifestação:
“Venho por meio desta impugnar o recurso da empresa RIBOS Comércio de Suprimentos Ltda ME, uma vez que cotamos conforme o descritivo do edital, inclusive a referência colocada no edital é da marca Dello modelo 0598, acrescentando a mola de metal.
“PASTA SUSPENSA VETRO LATERAL QUANTIDADE: 100 CAIXAS (CADA CAIXA CONTENDO 50 UNIDADES) DESCRIÇÃO: PASTA SUSPENSA VETRO LATERAL (365 X 265 mm), GRAMATURA APROXIMADA DE 265 g/m², COM GRAMPO MOLA METAL 0598 X 0050 – PARA ARQUIVOS DESLIZANTES EM CARTÃO KRAFTSUPER, COM CABIDES PLÁSTICOS INJETADOS EM POLIESTIRENO, ACOMPANHA VISOR E ETIQUETA, CAIXAS CONTENDO 50 UNIDADES”
Inclusive se for preciso mandaremos a amostra para comprovação.
Ainda dentro do prazo de contrarrazões, a empresa recorrida realizou o seguinte complemento para corrigir erro material constante da sua manifestação anterior:
“Venho por meio desta corrigir, o modelo da pasta marca Dello é a 599, acrescentando a mola de metal.”
É o breve relatório.
O Pregoeiro, em face do recurso apresentado, entende que deva ser o mesmo CONHECIDO, vez que presentes os pressupostos de admissibilidade, contudo, em seu mérito, NEGADO PROVIMENTO, pelos motivos de fato e de direito relacionados a seguir.
A recorrente indica que a proposta da licitante vencedora não indicou o modelo do material ofertado e concluiu que haveria a possibilidade de problemas na exequibilidade do preço ofertado no caso de ser fornecido o material solicitado pela Administração, entretanto, esse argumento cai por terra quando se verifica que a licitante vencedora indicou a marca do produto e que as especificações do mesmo eram conforme edital em sua proposta, sendo certo ainda que ratificou em suas contrarrazões que ofertou o produto correto.
Não obstante, no ato do recebimento dos produtos o Setor de Suprimentos sempre realiza a conferência e inspeção dos mesmos para verificar a sua adequação ao que é exigido no Edital.
Importante ressaltar que o preço vencedor ficou apenas R$ 2,00 (dois reais) abaixo do segundo colocado, o que demonstra a sua compatibilidade com os preços praticados no mercado.
Ainda sobre o tema da inexequibilidade vale a pena destacar alguns pontos do trabalho realizado por este Pregoeiro dentro desta temática conforme segue:
“O tema da inexequibilidade da proposta nas licitações públicas é realmente tormentoso, mesmo apenas no âmbito da Lei nº 8.666/93 e, com maior razão, a luz da lei que instituiu o pregão.
De fato, aqui se contrapõem exigências absolutamente opostas: de um lado, a eterna busca da Administração Pública pelo preço mais baixo, nas obras, serviços e bens que adquire, e de outro a necessidade de obter a contratação mais segura e apta ao atendimento do interesse público.
Nesse sentido, o professor Adilson de Abreu Dallari, ao examinar essa matéria, na obra Aspectos jurídicos da licitação1, ensina que: “É importante considerar que a proposta para ser séria deve ser perfeitamente exequível, pois ninguém pode pretender manter uma proposta cujo cumprimento seja impossível, nem deve a Administração aceitar proposta cujo cumprimento seja fortemente improvável, uma vez que o interesse público não pode servir nem ao aventureirismo nem a experiências de resultados duvidosos.”
A proposta inexequível é, segundo Joel de Menezes Niebur2, “Aquela que não se reveste de condições de ser cumprida, porquanto gera ao seu autor mais ônus do que vantagens. Frequentemente, a proposta inexequível é apurada mediante a constatação de que o preço ofertado não cobre os custos necessários à sua execução. Por isso, diz-se ‘inexequível’, isto é, sem condições de ser executada.”
A inexequibilidade pode não decorrer apenas de preços exageradamente baixos, como bem destacado por acórdão proferido em 03.06.1992 pela 4ª Câmara do Tribunal de Justiça do Paraná, nos autos da Apelação Cível nº 12602500, sob relatório do Desembargador Wilson Reback, do qual impende destacar o seguinte trecho: “A inexequibilidade manifesta da proposta evidenciada comumente nos preços excessivamente baixos, nos prazos impraticáveis de entrega, na inviabilidade técnica da oferta nas condições irrealizáveis de execução diante da realidade de mercado, da situação efetiva da proponente e de outros fatores, equipara-se à desconformidade com o edital.” Ou seja, pressupõe-se que se a proposta é inviável, é bem provável que o contratado não consiga cumpri-la.
Encontrar esse ponto de convergência entre menor preço e maior segurança é tarefa das mais complicadas, como adverte, acerca do tema, Dora Maria de Oliveira Ramos7, “É preciso uma enorme dose de bom senso para que se apure, caso a caso, o que pode ser relevado e aquilo que constitui verdadeira infringência às regras do certame”.
A regra geral será a aceitabilidade das propostas, sendo a exceção (naturalmente fundamentada) será a desclassificação.
Mas uma vez provada a inexequibilidade, é dever do Administrador desclassificá-la, conforme recorrente lição de Hely Lopes Meirelles8, que importa aqui colacionar: “Desde que o órgão julgador demonstre a inexequibilidade da proposta é legítima a sua desclassificação, pois inútil e prejudicial seria à administração contratar com quem, a toda evidência, não pode cumprir o prometido. Não se trata de uma mera faculdade discricionária da Administração, mas de um poder vinculado às condições objetivas da proposta, que, em confronto com dados concretos da realidade demonstra a inexequibilidade da oferta.”
Uma segunda baliza para enfrentamento do problema foi introduzida na Lei de licitações pela Lei nº 9.648/98, ao qual dedicamos o próximo item.
Ferramenta indispensável para essa averiguação consiste no orçamento detalhado feito pela Administração Pública licitante, anexo indispensável do edital. Esse orçamento não se resume apenas a levantamentos de valores de mercado para os custos da contratação, mas em se tratando de obra e serviço é de rigor que haja os coeficientes de produtividade dos trabalhadores empregados na execução do contrato, na esteira da parte final do artigo 48, II, da lei de licitações.
Se o particular provar a compatibilidade dos seus custos e despesas com os de mercado, e observar o coeficiente de produtividade estabelecido no edital, sua posposta poderá ser considerada, em princípio, exequível, ainda que o seu preço destoe bastante daquele ofertado pelos concorrentes.
É que não podem ser descartadas, de plano, hipóteses como as elencadas, a título exemplificativo, por Joel de Menezes Niebur15: (a) os licitantes precisam desfazer-se de estoques; (b) compraram insumos com antecedência, antes de aumento de preço; (c) possuem tecnologia avançada; etc.”
Todas essas situações devem ser analisadas pela Administração, desde que devidamente comprovadas pelo particular. Isso porque cabe ao particular a disposição plena de seu patrimônio, e, comprometendo-o excessivamente, deverá arcar com o insucesso correspondente. O que não se admite, unicamente, é o comprometimento do interesse público.
Assim, sendo a proposta executável, independentemente de seu valor, não poderá ser desclassificada, ou seja, a análise da exequibilidade deve estar restrita à possibilidade de atendimento ao interesse público, e não à lucratividade do particular, que dela pode abrir mão16.
Logo se vê que a aferição desses aspectos, na prática, é complexa e trabalhosa.
Toda essa dificuldade decorre da impossibilidade de fixação de valores mínimos para as licitações. Nesse sentido, a professora Yara Darcy Police Monteiro, ao discorrer sobre a matéria da desclassificação por inexequibilidade de preços e as cautelas indispensáveis para fazê-lo, pontificou que17: “O que se pretende sublinhar em suma é que a fixação pura e simples de um patamar de valor mínimo para as propostas não se afina com a natureza da licitação de menor preço, vez que implica o alijamento, in limine, de eventual proponente em condições de realizar a prestação por preço inferior ao estimado pela entidade licitadora. Ora, se por meio desse tipo de certame busca-se a obtenção da proposta de menor preço, assenta-se como inconcebível a autoproibição, através de disposição em edital, de se aferir às causas que motivaram a composição dos preços questionados.”
Assim, retomando o título deste item, verifica-se que a inexequibilidade baseada na aferição, caso a caso, de documentos exibidos pelo licitante (notadamente em resposta a diligência realizada pelo poder público) é ope iudicis. Isso porque não há um critério fixo baseado na lei, para a maioria dos casos.
Se o problema da inexequibilidade das propostas já é por demais espinhoso em qualquer licitação pública, no âmbito do pregão essa dificuldade sobressai particularmente sensível, tudo em decorrência do procedimento do pregão. Afinal, como sabido, essa modalidade licitatória notabiliza-se justamente pela sua fase de lances orais, que sucede a apresentação de propostas escritas.
Trata-se, portanto, de uma modalidade em que os particulares selecionados para a fase de lances (autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até 10% superiores àquela) poderão fazer novos lances verbais sucessivos, até a proclamação do vencedor. A especificidade do pregão enseja uma situação frequentemente observada na prática, em que os particulares ofertam lances de valores muito abaixo daqueles cotados pela Administração, inúmeras vezes insuscetíveis de cumprimento em caso de contratação.
Essa particularidade foi aguçadamente sintetizada por Marçal Justen Filho19, que assevera que: ”Outro problema sério é o da inexequibilidade de propostas e lances. O problema se agrava quanto a estes últimos. A natureza do processo de oferta de lances pode produzir uma ausência de controle efetivo por parte da Administração acerca de preços inexequíveis. Os interessados, no afã de obter a contratação, acabariam por ultrapassar o limite de exequibilidade, reduzindo seus preços a montantes inferiores aos plausíveis.”
A mesma constatação resulta da análise empreendida por Vera Scarpinella: “A importância do tema está relacionada à existência da sessão de lances no pregão, o que acentua a possibilidade de oferta de propostas inviáveis. É evidente que a Administração deve sempre buscar o melhor negócio; mas – como ressalva Floriano Azevedo Marques Neto – a Administração não deve correr o risco de firmar contrato que não será adimplido”. 20
Em suma, no calor da fase de lances (presencial ou eletronicamente realizada), pode haver uma tendência maior do concorrente em lançar seus preços abaixo do patamar de exequibilidade para não perder o certame. Se a proposta escrita é normalmente precedida de um estudo de formação de preços, a proposta verba não o é.
Restaria saber se as normas da Lei nº 8.666/93 que excluem as propostas inexequíveis das licitações, aplicar-se-iam ao pregão.
Para situar o problema, algumas constatações básicas são de rigor:
A primeira é a de que o pregão é modalidade de licitação destinada a “bens e serviços comuns” (art.1º da Lei nº. 10.520/2001), de maneira que a formação de preço tende a se mostrar mais simples o que, em tese, minimiza o problema, mas não elimina.
A segunda, na esteira do que foi dito anteriormente, é a de que as obras e serviços de engenharia ficam de fora do pregão, por não se enquadrarem como “comuns”. Afinal, “serviço comum”, para o fim de se aplicar o pregão, é aquele em que se verifica “padronização de sua configuração, viabilizada pela ausência de necessidade especial a ser atendida pela experiência e tradição no mercado”, conforme leciona Marçal Justen Filho21.
Desse modo, aliando-se a corrente praticamente unívoca que exclui a aplicação dos §§ 1o e 2o do artigo 48 d Lei nº 8.666/93 a outros serviços que não os de engenharia, com a constatação de que esses não podem ser licitados por pregão, resulta que na órbita dessa particular modalidade licitatória não se aplica o critério ope legis de inexequibilidade.
Chegando à mesma conclusão, Vera Scarpinella afirma que “nenhuma proposta será, de antemão, (é dizer: simplesmente por seu valor inferior a certo piso) considerada inexequível, pois essa avaliação será obrigatoriamente feita a partir dos dados oferecidos pelo próprio licitante, na demonstração de exequibilidade anexa à proposta”. 22
Cumpre-nos, então, indagar: e a inexequibilidade pelo critério ope iudicis?
Que a Lei nº 8.666/93 aplica-se subsidiariamente ao pregão, não existe nenhuma dúvida, tão claro é o artigo 9º da Lei nº 10.520/2001. A propósito, Vera Scarpinella realça que “O papel das normas da Lei 8.666 no pregão é preencher eventuais lacunas procedimentais da norma geral do pregão.”23
A conclusão a que chegamos, inevitavelmente, é a de que existe enorme dificuldade para aferição da exequibilidade de preços em qualquer licitação e, no pregão, não é diferente.
A análise é casuística e caberá ao pregoeiro empreendê-la com razoabilidade, necessariamente fundamentando sua decisão.” (Michel Andrade Pereira, 2007, FGV, São Paulo)
Assim, não há o que se reformar vez que restou claro o cumprimento às exigências editalícias e aos preceitos legais reguladores da matéria. Caberá a Administração avaliar a execução do contrato com base nos parâmetros fixados no Edital.
Posto isto, e consubstanciado que uma decisão em contrário irá ferir os princípios da legalidade, isonomia, vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo, o Pregoeiro CONHECE do recurso interposto, porém NEGANDO-LHE PROVIMENTO, matém a r. decisão que declarou vencedora a empresa SILLEBAN CONFECCOES E COMERCIO DE MATERIAIS DE ESCRITORIO EIRELI - EPP.
Desta forma, em atendimento à legislação pertinente, submetemos à apreciação da autoridade superior a presente manifestação, que propõem a manutenção da decisão deste Pregoeiro referente à DECLARAÇÃO DE VENCEDORA DO CERTAME a empresa SILLEBAN CONFECCOES E COMERCIO DE MATERIAIS DE ESCRITORIO EIRELI - EPP, sugerindo o não provimento da manifestação de recurso interposta.
São Paulo, 28 de agosto de 2015.
Michel Andrade Pereira
Pregoeiro
Processo: 15/157-M
Interessado: Setor de Suprimentos
Assunto: Aquisição de pasta suspensa
Referência: Apreciação de Recurso Administrativo – Pregão Eletrônico nº 14/2015
DESPACHO
Diante das razões de fato e de direito expostas pelo Ilustre Pregoeiro, em sua manifestação, a qual acolho, CONHEÇO do recurso administrativo interposto pela empresa RIBOS COMÉRCIO DE SUPRIMENTOS LTDA., pois presentes os requisitos de admissibilidade, e NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo-se a r. decisão que declarou vencedora do certame a empresa SILLEBAN CONFECCOES E COMERCIO DE MATERIAIS DE ESCRITORIO EIRELI - EPP por seus próprios fundamentos.
Publique-se no sítio eletrônico da Bolsa Eletrônica do Estado de São Paulo.
São Paulo, 28 de agosto de 2015.
Wagner Vieira
Autoridade Competente